《工伤保险条例》最新解读（2019） 作者：余伟安     时间：2019-01-26    来源：互联网      阅读数：999

工伤保险条例全文律师最新解读（2018）

（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布　根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订） 

【西安余伟安律师】学习《工伤保险条例》应该注意的几个重要问题： 
一、与《企业职工工伤保险试行办法》对比学习，从而领悟《工伤保险条例》的立法新意。

《企业职工工伤保险试行办法》（劳动部　１９９６年８月１２日　劳部发[１９９６]２６６号）2004年1月1日起失效。《工伤保险条例》代表了一种新的立法精神和倾向。注意两者条文差别体现的立法倾向细节。比如工伤与交通事故竞合问题的处理，从两部法律条文对比明显可以看到变化，《企业职工工伤保险试行办法》中关于“补差”的规定已经在《工伤保险条例》找不到了，2010年新修改后的《工伤保险条例》仍没有“补差”的规定。另外，值得注意的是，2017年12月26日西安市人民政府令第131号《西安市人民政府关于修改和废止部分政府规章的决定》将《西安市工伤保险实施办法》第三十二条删除，意味着原来的“补差”规定被废止。2008年以来余伟安律师一直致力于“兼得”案件代理，取得很多成功案例，也曾写过多篇文章论述该三十二条的违法性，该三十二条被废止也算是对于我们这个团队在这个领域多年努力的犒赏吧。
二、与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的适用选择问题。该|《解释》2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，自2004年5月1日起施行。制定晚于《工伤保险条例》且在《工伤保险条例》施行之后才施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用该解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用该解释的规定。《解释》在《工伤保险条例》施行之后才施行，这一点很多人容易忽视，其实这很关键，关系到法律理解和运用的协调问题。明白这一点可以帮助我们更好地理解立法精神。比如说如果是在法院系统审理案件，参考这两个规定有冲突的地方，就应该偏向于《解释》的规定。 

三、对于人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》意见以及最高人民法院相关司法解释的把握学习很重要，《工伤保险条例》条文之外，实际行政工作以及司法实践中的众多疑难问题都是通过人社部执行意见及最高院司法解释来逐步解决的。随着工伤保险制度的贯彻执行，《工伤保险条例》在实施中不断遇到新的适用和理解问题，2010年国务院对《工伤保险条例》进行修订，为了贯彻执行新修订的《工伤保险条例》，提高依法行政能力和水平，妥善解决实际工作中的问题，保障职工和用人单位合法权益，人力资源和社会保障部发布执行《工伤保险条例》的意见两次：一是2013年4月25日 人社部发〔2013〕34号人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见，二是人社部发〔2016〕29号人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）。另外，最高人民法院于2014年6月18日发布的法释〔2014〕9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》已于2014年4月21日由最高人民法院审判委员会第1613次会议通过，自2014年9月1日起施行。
第一章　总　　则 
第一条　为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。 
【西安余伟安律师】 首要目的是保护劳动者利益，其次才是分散用人单位风险。 
　　第二条　中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。 
　　中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。 
【西安余伟安律师】经过修改的条文之一。修改后的《条例》第2条的规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。与修改前相比较，事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工也有权依法享有工伤保险待遇，这些单位也有义务为其职工参加工伤保险。这一修改，有利于扩大工伤保险的覆盖面，包括了事业单位、社会团体、基金会的职工，而三类单位的职工（工勤人员除外）与单位的关系不是劳动关系，这是《条例》的重大突破之一。 值得注意的是，这个突破从缴费主题角度肯定了工伤认定不以职工与用人单位（或者用工单位）存在劳动关系存在为前提。随着社会发展，工伤保险覆盖范围有越来越宽的发展趋势，我国沿海发达地区都在尝试灵活就业人员工伤保险政策，灵活就业人员本身是没有固定单位的。另外，还值得注意的是2018年1月2日人社部发〔2018〕3号《人力资源社会保障部交通运输部水利部能源局铁路局民航局关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》打破了用人单位参保方式，规定不能按用人单位参加工伤保险的职工特别是短期雇佣的农民工，应按项目优先参加工伤保险，一般应由施工项目总承包单位或项目标段合同承建单位按照劳动雇佣关系一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。

第三条　工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。 
【西安余伟安律师】最新关注社会保险费征缴将根据2018年7月份中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《国税地税征管体制改革方案》规定将于2019年1月1日纳入税务部门统一征收。重点理解：1、工伤保险费纳入社会保险基金，专款专用，收支两条线管理，由财政部门监督，审计部门对收支情况监督。2、工伤保险费由单位全部承担，不存在代扣代缴的问题。3、社会保险经办机构应当建立缴费记录，缴费单位、缴费个人有权按照规定查询缴费记录。4、任何组织和个人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权举报。 
　　第四条　用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。 
【西安余伟安律师】缴费单位有将参加工伤保险的有关情况在单位内公示的义务。否则会引起相应的法律责任。 
　　用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。 
【西安余伟安律师】倡导性提示性的规定，没有具体的罚则。单位和职工的一般违法与职工工伤认定及工伤待遇本身并无必然联系。 
　　职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。 
【西安余伟安律师】如果单位没有及时对工伤职工进行救治将对严重的后果承担法律责任。对于及时性的认定标准，用人单位没有及时救治的过错认定，都是司法审判实践中的难题。
　　第五条　国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。 
　　县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。 
　　社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。 
【西安余伟安律师】需结合《工伤认定办法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《国税地税征管体制改革方案》以及各地的地方性规定理解。 
　　第六条　社会保险行政部门等部门制定工伤保险的政策、标准，应当征求工会组织、用人单位代表的意见。 
【西安余伟安律师】顺应了现代社会立法、执法的民主化趋势，也体现了政府管理方式的不断进步。 
第二章　工伤保险基金 
第七条　工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。 
【西安余伟安律师】工伤保险基金由三部分构成。“其他资金”包括工伤保险费滞纳金及法律法规新规定的范围，也包括政府临时垫资。 
第八条　工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率。 
　　国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。 
　　统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。 
【西安余伟安律师】经过修改的条文之一，原条文规定行业差别费率及行业内费率档次由国务院劳动保障行政部门会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门制定，修改后行业差别费率及行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定。费用问题可以参看《关于工伤保险费率问题的通知》加深理解。 
　　第九条　国务院社会保险行政部门应当定期了解全国各统筹地区工伤保险基金收支情况，及时提出调整行业差别费率及行业内费率档次的方案，报国务院批准后公布施行。 
【西安余伟安律师】经过修改的条文之一，原条文规定国务院劳动保障行政部门、国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门四部门决定费率方案，修改为国务院社会保险行政部门一家做主。 
　　第十条　用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。 
　　用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。 
　　对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。 
【西安余伟安律师】工伤保险为强制保险，单位有义务办理并承担费用，个人不办理不缴费。该条第三款为新增，修改后的《条例》第10条规定，对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。针对有些行业的特殊性，规定专门的缴费方式有着现实意义。 
　　第十一条　工伤保险基金逐步实行省级统筹。 
　　跨地区、生产流动性较大的行业，可以采取相对集中的方式异地参加统筹地区的工伤保险。具体办法由国务院社会保险行政部门会同有关行业的主管部门制定。 
【西安余伟安律师】修改前的《条例》第11条规定，工伤保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定。修改后的《条例》第11条规定工伤保险基金逐步实行省级统筹。实行工伤保险基金省级统筹，可以扩大工伤保险基金的赔付能力，促进工伤保险参保率的提高，减少和消除地区之间工伤基金赔付能力的差距。修改后的《条例》规定，要逐步实行工伤保险基金省级统筹，需要做好保险账户转移等过渡性工作。2017年6月22日人社部发〔2017〕60号《人力资源社会保障部财政部关于工伤保险基金省级统筹的指导意见》要求确保在2020年底全面实现省级统筹。配套理解的相关规定包括《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》、《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》、《关于铁路企业参加工伤保险有关问题的通知》等。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定。 
　　第十二条　工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。 
　　工伤预防费用的提取比例、使用和管理的具体办法，由国务院社会保险行政部门会同国务院财政、卫生行政、安全生产监督管理等部门规定。 
　　任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。 
【西安余伟安律师】修改后的条文之一。按照新的规定，由工伤保险基金支付的项目增加了“工伤预防的宣传、培训等费用”。另外，新增款“工伤预防费用的提取比例、使用和管理的具体办法，由国务院社会保险行政部门会同国务院财政、卫生行政、安全生产监督管理等部门规定。”工伤保险基金统筹项目支付的内容包括：参保人的工伤医疗费、护理费、伤残抚恤金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、残疾辅助器具费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡助金、职业康复费用等；支付企业和管理部门的安全奖励金、宣传和科研费用、工伤保险经办机构管理费以及劳动鉴定委员会办公经费等。 
　　第十三条　工伤保险基金应当留有一定比例的储备金，用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇支付；储备金不足支付的，由统筹地区的人民政府垫付。储备金占基金总额的具体比例和储备金的使用办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。 
【西安余伟安律师】储备金也是专款专用，用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇支付。 
第三章　工伤认定 
第十四条　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： 
　　（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； 
　　（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； 
　　（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； 
　　（四）患职业病的； 
　　（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； 
　　（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的； 
　　（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 
【西安余伟安律师】修改前的《条例》第14条规定，在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应被认定为工伤，而修改后的《条例》第14条规定规定为在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应被认定为工伤，增加了在上下班途中遭受事故伤害应被认定为工伤的范围（例如交通事故范围不再限于机动车事故，非机动车事故也可纳入），但也附加了限制性条件，即非本人主要责任。根据修改前的《条例》，即使是劳动者负主要责任，只要不构成犯罪和不违反治安处罚法的，也可以认定为工伤，而修改后的《条例》规定这些情况不予认定工伤。所以可以这样理解，在上下班途中发生的事故被认定为工伤的范围扩大了。重点把握以下概念，可以加深对本条工伤认定条件的理解： 
1、“工作时间”包括法律及单位制度下的标准工作时间和临时性工作时间以及不定时工作制下的不定时工作时间。不能简单地理解为劳动时间，而应包括上下班途中时间、加班时间（包括自愿加班时间）、临时接受工作任务时间、因公出差期间、非法延长的工作时间,待岗时间等等，在第十五条解释中还会继续解读。 
2、“工作场所” 不能仅仅理解为是狭义上的劳动场所，具体包括围墙内所有场所、指派外出工作场所及路线、上下班路线等。 
3、“因工作原因受到事故伤害”，既包括职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接导致的事故伤害，也包括在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要时由于本单位不安全因素造成的意外伤害。 用人单位安排或组织职工参加文体活动，应作为工作原因。用人单位提供福利，组织职工观光、旅游、休假等活动，一般不能作为工作原因。如果单位强令职工观光旅游则可以视作工作原因。 职工利用工作之名吃喝玩乐或者从事涉及领导或个人私利的活动，不能作为工作原因。 
4、“从事与工作有关的预备性或者收尾性工作”主要是指在法律规定的或者单位要求的开始工作时间之前的一段合理时间内，以及在法律规定的或者单位要求的结束工作时间之后的一段合理时间内职工在工作场所内从事本职工作或者领导指派的其他工作有关的相关准备工作。例如，甲是一名机床操作工，下班后从事清洗机床的收尾性工作，不慎被机床上掉下来的机器部件砸伤。再如，张三是办公室内勤，提前十分钟上班来办公室打扫卫生，不小心摔倒在地。 
5、“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”有两层含义：一是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的暴力伤害，是指他人因不服从“职工履行工作职责的管理行为”而施加暴力对职工造成的伤害，该暴力伤害与履行工作职责应具有直接因果关系。例如，陌生客人对于社区或者写字楼门卫或者保安履行管理职责的不服，对门卫或者保安施加暴力。 
二是指职工在工作时间和工作场所内由于意外因素导致的人身伤害。例如在施工工地上因高处落物受到的伤害，环卫工人被枯死树枝砸中致伤，户外作业工人被闪电击亡等，在这类情况下，无论从法理的角度还是从工伤保险的基本精神来讲，都应将其纳入工伤的范围。 
6、职业病诊断与鉴定：劳动者可以选择用人单位所在地或本人居住地的职业病诊断机构进行诊断。居住地是指劳动者的经常居住地。当事人对职业病诊断有异议的，在接到职业病诊断证明书之日起３０日内，可以向做出诊断的医疗卫生机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。设区的市级卫生行政部门组织的职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，在接到职业病诊断鉴定书之日起１５日内，可以向原鉴定机构所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。省级职业病诊断鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。 
7、“因工外出期间”，既包括职工受单位指派出差到外地，也包括职工根据工作性质要求并经单位授权自行决定到外地从事有关公务活动的时间和区域。根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号），“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。职工因工作原因驻外，有固定的住所、有明确的作息时间，工伤认定时按照在驻在地当地正常工作的情形处理。

8、“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。交警队出具的事故责任认定书是最常见的依据，特殊情况下交警队无法查明事故责任的，也会出具事故证明书。只要事故证明或者其他证据不能证明本人主要责任，则人社局可以根据举证责任分配认定为“非本人主要责任”，一般作出有利于劳动者的结论。江苏省南通市港闸区人民法院（2016）苏0611行初9号案例作为最高人民法院公布的典型案例值得参考。        

9、“故意犯罪”的认定，应当以司法机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

10、“下落不明的”以法院宣告的裁定书为依据。 
11、“上下班途中” ，应是在合理时间，内经过合理路线, 既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。《工伤保险条例》对“上下班途中”的时间区间没有明确具体的规定，劳动和社会保障部门、法院可以依据立法宗旨，对《工伤保险条例》第十四条“上下班途中”的字面，作出有利于劳动者的广义理解。根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第六条规定，职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中。合理时间合理路线，一是要根据生活经验人性化理解，不能刻板；二是考虑公平性。举例说明，有一个案例，劳动者下班后没有直接回家而是和其他同事在单位门口的饭馆吃完饭才回家，结果在路上发生了机动车交通事故而死亡。单位否定“合理时间”从而否定上下班途中。余伟安律师认为，单位的意见不能成立。法律没有也不能强求劳动者必须在自己家里吃饭，没有也不能强求劳动者先回家后吃饭。所以，劳动者在单位附近吃完饭后再回家，是劳动者的权利，并没有不妥之处。当然，如果说这名劳动者如果是下班后去参加娱乐活动（比如唱歌打麻将）或者吃饭时间过长，随后再回家，则可以认为事故发生时不是“合理时间”。 
　第十五条　职工有下列情形之一的，视同工伤： 
　　（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的； 
　　（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； 
　　（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 
　　职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。 
【西安余伟安律师】1、 “工作时间”是指劳动者依照法律规定、单位制度或者单位临时工作安排进行劳动的时间，以工日或者工时为计量单位。工作时间这一概念主要是和休息日休假日及下班后休息时段等概念相区分，它是从法律制度层面上讲，而不是从实际行为效果层面上讲。举个简单的例子来说明，按照劳动合同的规定，张三的上班时间为周一到周五，朝九晚五。所以周一到周五属于张三的“工作时间”范畴的。但如果有一次，周一到周五期间的某一日张三上班时间聊天耍牌打游戏不干活或者甚至没有上班而旷工了，那对于张三而言，该日仍然属于工作时间。同样，只要在法律及单位制度上的工作日的工作时间段，不管职工是在做什么，都不能否认这一日属于该职工的工作时间范畴。举个极端的例子，哪怕职工在工作时间休息睡大觉，工作时间依然属于工作时间而不是休息时间。这就是工作时间的概念，它就是一个法律制度层面的概念，通俗地讲法律制度为职工从事工作安排的时间，而并非指工作过程实际消耗的时间段，所以与工作具体行为本身无关。除第十四条解读之外，重点强调工作时间不等于劳动时间（或者叫作业时间），比如很多单位有排班制度，白班夜班或者三班倒的制度，每个班算是一个劳动时间单位，两个班之间的时间如果按照单位制度安排休息待岗的，虽然不属于劳动时间，但仍属于工伤保险条例规定的“工作时间”。2、所谓“工作岗位”是指劳动者劳动所处的位置和状态。由工种、职务、工作地点、工作时间诸因素构成。3、“48小时之内”以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。举例说明，某森林公园工作人员工作时间工作岗位突发疾病晕倒，经过30个小时山路运送才送到医院，在医院昏迷36个小时抢救无效死亡。那么，此案“48小时之内”起算时间从送到医院初次诊断时间作为起算时间，此案是符合这个时间条件的。我国并没有过劳死立法，实践中，“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”引发的工伤认定争议问题很多。对于“工作时间”、“工作岗位”的理解一定要在具体案件的时空中把握。近年来，余伟安律师团队代理过很多疑难工伤认定案件都涉及到该条的适用，律师深刻感受到理解理念不同带来的困难。虽然能够取得较好的代理效果，但是每一个案件都有不同的特点值得研究。
第十六条　职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤： 
　　（一）故意犯罪的； 
　　（二）醉酒或者吸毒的； 
　　（三）自残或者自杀的。 
【西安余伟安律师】修改前的《条例》第16条规定，因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤，修改后的《条例》第16条规定，故意犯罪不得认定为工伤或者视同工伤，这就是说过失犯罪及违反治安管理规定伤亡，只要符合其它工伤认定的标准也可被认定为工伤或者视同工伤。举例说明，劳动者开车下班发生交通事故自己严重受伤同时导致三人死亡，该员工负同等责任。则该劳动者构成交通肇事罪，但同时自己受伤仍然可以认定为工伤。修改后的《条例》第16条规定，醉酒或者吸毒的，不得认定为工伤或者视同工伤，意味着因吸毒发生工伤事故的虽符合其它工伤认定的标准，仍不得认定为工伤或者视同工伤。与修改前的同条同项相比，增加了吸毒的情形。“犯罪”，须提供法院认定职工构成犯罪的生效裁判文书，且该犯罪行为与伤害具有因果关系。 “醉酒”，须提供医学证据表明职工醉酒，或者有证据表明职工在工作中有严重的行为失控表现，并导致事故发生。根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）规定，“故意犯罪”的认定，应当以司法机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。“醉酒或者吸毒”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。无法获得上述证据的，可以结合相关证据认定。　　

第十七条　职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。 
　　用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。 
　　按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。 
　　用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。 
【西安余伟安律师】第一款规定了单位应在法定时限内申报工伤的义务，第二款规定了个人申请工伤认定的权利及时限。最后一款规定了对用人单位不及时申报工伤所应承担的责任，但该条及《工伤保险条例》中其他条文没有规定个人未在法定时限内申请工伤认定的应该承担什么样的责任，更没有说个人应该自负有关费用。综合以上条款规定，可以得出这样的结论：单位负有在法定时限内申请工伤认定的义务，这是一个程序性的义务，而不要求单位对该事故做任何定性和判断。因为单位没有履行义务而导致职工个人不能被认定为工伤的，单位负有支付所有工伤保险待遇的责任。如果单位根本没有为职工办理工伤保险，则无论单位是否在法定时限内履行申请工伤认定的义务，单位都应承担支付工伤保险待遇的义务。个人申请工伤认定是一种权利，权利的期限为自事故发生起一年。个人没有行使权利的后果只有一种那就是不能向社保机构申请支付工伤待遇，不能从工伤保险基金中获得理赔。但个人依然可以向单位主张工伤待遇。以上是余伟安律师对此条文的理解。在这里提醒工伤职工一方，还是要及时申请工伤认定，如果没有及时申请而丧失申请认定的权利，之后要想向单位主张工伤待遇在司法实践中还是有很多阻力和困难。余伟安律师曾经代理过多个超过认定时限主张工伤待遇的案例，其中有一个案例，一审法院驳回诉讼请求，二审改为驳回起诉，通过省高院申请再审，发挥二审法院再审。最终改判支持了大部分诉请。法院认为，个人没有在规定时限内申请认定也有一定过错，故酌情判决单位承担了部分费用。这个典型案例很有借鉴意义。 
　　第十八条　提出工伤认定申请应当提交下列材料： 
　　（一）工伤认定申请表； 
　　（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料； 
　　（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。 
　　工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。 
　　工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。 
【西安余伟安律师】 工伤认定具体程序依据新修订的《工伤认定办法》（2011年1月1日施行）。 
　　第十九条　社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。 
　　职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。 
【西安余伟安律师】从证据角度把握两点：1、依法取得的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书直接可以作为证据使用，社会保险行政部门不再核实。2、职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。这一点非常重要，很多疑难案件最终的解决只能靠举证责任来解决。 
　　第二十条　社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。 
　　社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。 
　　作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。 
　　社会保险行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。 
【西安余伟安律师】一、对于事实清楚，争议不大的工伤案件，可以适用简单的认定程序，这是对职工从时间利益上给予保护的一种法律体现。修改后的《条例》第二十条第二款规定，社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。但这一款只是在对事实清楚、权利义务明确的工伤认定案件适用，具体司法实践中，究竟哪些案件属于此类，这需要社会保险行政部门有良好的法治理念和为工伤职工解决困难的服务精神。能够贯彻这一立法精神在15日做出认定的还很少见。二、增加的第三款内容“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止”，这里要强调一点，司法机关不包括“司法鉴定中心”这样的机构。为什么要强调这一点，因为余伟安律师处理的案件中，有一起工伤认定案件，用人单位不认为是视同工伤，但没有提供有效证据。用人单位为了证明死亡职工突发“感冒症状”与之后的“脑干出血”死亡没有因果关系，自行委托司法鉴定中心鉴定因果关系，以此申请工伤认定时限中止，社会保障行政部门竟然允许，并告知死者家属一方司法鉴定中心属于此条讲的“司法机关”，要等该结论作出，因此时限中止。在这里，该社会保障行政部门显然错误理解了司法机关的概念，滥用了时限中止的权力。 
第四章　劳动能力鉴定 
第二十一条　职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。 
【西安余伟安律师】劳动能力鉴定的时间为伤情相对稳定后。无论在最早申请鉴定时间还是最迟鉴定时间，都没有明确限制性规定。 
第二十二条　劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。 
　　劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。 
　　生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。 
　　劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。 
【西安余伟安律师】劳动功能障碍即通常说的伤残等级。这里区分两个老百姓容易误解的概念：工伤认定和劳动能力鉴定。发生工伤事故先做工伤认定，后做劳动能力鉴定。工伤认定是定性，劳动能力鉴定是定量。先定性后定量。 
第二十三条　劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。 
【西安余伟安律师】 劳动能力鉴定的前提是工伤认定结论，没有工伤认定结论，一般劳动能力鉴定委员会不予受理鉴定事宜。如果没有工伤认定结论而受理则按照非工伤劳动能力鉴定程序处理。 
第二十四条　省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。 
　　劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库。列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件： 
　　（一）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格； 
　　（二）掌握劳动能力鉴定的相关知识； 
　　（三）具有良好的职业品德。 
【西安余伟安律师】劳动能力鉴定程序具体可以参考各地地方性细则性规定。比如《陕西省劳动能力鉴定管理暂行办法》（陕西省劳动和社会保障局、 陕西省卫生厅 陕劳社发〔2006〕143号）。 
第二十五条　设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。 
　　设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。 
【西安余伟安律师】劳动能力鉴定期限一般为60日，最长90日。 
第二十六条　申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。 
【西安余伟安律师】再次鉴定申请提出并经受理后，初次鉴定结论不发生法律效力。《条例》修改前，再次鉴定期限没有明文规定，修改后有了明文规定，见第二十九条规定。 
第二十七条　劳动能力鉴定工作应当客观、公正。劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避。 
【西安余伟安律师】劳动能力鉴定程序同样适用回避制度。 
第二十八条　自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。 
【西安余伟安律师】《条例》修改前，劳动能力复查鉴定期限没有明文规定，修改后有了明文规定，见第二十九条规定。 
　　第二十九条　劳动能力鉴定委员会依照本条例第二十六条和第二十八条的规定进行再次鉴定和复查鉴定的期限，依照本条例第二十五条第二款的规定执行。 
【西安余伟安律师】修改前的《条例》对劳动能力再次鉴定和复查鉴定的期限没有明确规定，修改后的《条例》第29条明确规定为60日，必要时可延长30日。这从时间为再次鉴定和复查鉴定的进行约束。劳动能力等级鉴定关系到职工的切身利益，很多再次鉴定和复查鉴定非常必要，但如果没有时间限制，这两种鉴定又往往是职工实现权利的程序障碍。 
第五章　工伤保险待遇 
第三十条　职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 
　　职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 
　　治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 
　　职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 
　　工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 
　　工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 
【西安余伟安律师】修改前的《条例》第29条规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。根据修改后的《条例》第30条的规定，住院伙食补助费、交通、食宿费均由工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。这样有利于统一支付标准，增加法律的可操作性，以前支付主体为单位，单位占主导，不利于劳动者权益维护，劳资双方矛盾比较大。而由统筹地区的人民政府统一确定，可以解决这个困境。 
单位未办理工伤保险的，职工就医治疗原则上不受第二、三、六款规定约束，按照普通人就医标准。单位无出差伙食补助标准的参照统筹地机关和事业单位相关标准。举例：08年公布实施的规定有《陕西省省级机关和事业单位差旅费管理办法》、《西安市市级机关和事业单位差旅费管理办法》、《汉中市市级行政事业单位差旅费管理办法》《延安市市级机关和事业单位差旅费管理办法》等。例如西安市规定: 出差人员的伙食补助费以城市间交通票据或住宿费票据为凭据，按出差自然（日历）天数实行定额包干，不凭票报销。不分途中和住勤，伙食补助费每人每天的补助标准为：省外50元，省内各地市、西安市内各区县30元（不含新城、碑林、莲湖、雁塔、未央、灞桥六区和西安咸阳国际机场）。出差人员当天往返的，按一天计算核报伙食补助费。根据西安市人力资源和社会保障局“市人社发（2013）4号”文件规定，2013年1月1日起住院伙食补助费调整为每人每天30元。 
第三十一条　社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。 
【西安余伟安律师】修改后的《条例》第31条，社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。工伤认定作出后，有关单位和个人可依法提起行政复议和行政诉讼，此期间不间断工伤职工医疗费的支付有非常重要的意义。行政复议和行政诉讼短则半年左右，长则一两年，此期间保障职工的治疗非常重要，是以人为本的立法思想的体现，也是行政行为确定力之法理使然。 
第三十二条　工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。 
【西安余伟安律师】目前国家并无统一标准，各省市根据实际情况可以制定相应的标准。陕西省：《陕西省工伤职工辅助器具配置项目和费用限额》（陕人社发〔2010〕137号）。 
　　第三十三条　职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 
　　停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 
　　生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 
【西安余伟安律师】停工留薪期一般不超过12个月，最长24个月。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。很多用人单位只发基本工资的做法是不符合该条规定的。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。实践中，单位不负责，工伤职工可以向所在单位主张相关护理费用。
第三十四条　工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 
　　生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 
【西安余伟安律师】生活护理费支付的前提是工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理。提醒当事人如果工伤职工需护理，务必注意劳动能力鉴定表中护理级别栏中应注明护理级别。 
　　第三十五条　职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇： 
　　（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资； 
　　（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额； 
　　（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。 
　　职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。 
【西安余伟安律师】 重点理解单位未办理工伤保险的情形：1、伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由单位补足差额； 2、工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由单位补足差额；3、社保义务：单位未办理养老保险的，单位应补办。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。 
第三十六条　职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： 
　　（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资； 
　　（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 
　　经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 
【西安余伟安律师】 重点理解：工伤职工在工伤待遇劳动仲裁中可以提出享受一次性伤残补助金伤等，如果未办理社保的，也可以提出要求单位补办社保等要求。注意：“由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费”也是职工工伤伤残待遇的内容之一。 
　　第三十七条　职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： 
　　（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； 
　　（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 
【西安余伟安律师】《陕西省实施工伤保险条例办法》于2004年6月1日起施行，《西安市工伤保险实施办法》于2004年7月1日起施行。西安市标准：一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以本市上年度职工月平均工资为基数，分别支付的标准为：五级→24个月，六级→21个月，七级→15个月，八级→12个月，九级→9个月，十级→6个月。 
　　第三十八条　工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。 
【西安余伟安律师】职工工伤复发主要有三方面的待遇：医疗待遇，停工留薪期待遇，伤残辅助器具待遇。 
　　第三十九条　职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金： 
　　（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资； 
　　（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定； 
　　（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。 
　　伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。 
　　一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。 
【西安余伟安律师】重点理解：1、“停工留薪期”职工有权“停工”，应该享受停工的权利。2、第二款“伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的”中“工伤”既包括原始工伤也包括未“停工”而新产生的工伤。3、一级至四级伤残职工在停工留薪期满前死亡的是否可以享受第一款之待遇？答：因工伤原因死亡可以，非因工伤原因死亡是否可以无规定，笔者认为不能完全否定。4、五级-十级伤残职工在停工留薪期内死亡或者在停工留薪期满后死亡的，如何处理呢？值得研究。 
　　第四十条　伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。 
【西安余伟安律师】举例：《陕西省劳动和社会保障厅关于调整工伤保险待遇有关问题的意见》（陕劳社发[2008]63号）以及《西安市劳动和社会保障局关于调整工伤保险待遇有关问题的通知》。 
第四十一条　职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十九条职工因工死亡的规定处理。 
【西安余伟安律师】职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，其工伤待遇完全享受的前提是宣告死亡。就是说，先可以领取一半，另一半需要等事故发生后两年多时间后方可领取。 
第四十二条　工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇： 
　　（一）丧失享受待遇条件的； 
　　（二）拒不接受劳动能力鉴定的； 
　　（三）拒绝治疗的。 
【西安余伟安律师】正确理解：停止享受的意思是以前享受过的或者能够确定可以享受的继续有效。举例：职工手指断离，拒绝接指治疗的，停止享受伤残待遇。修改的条例删除了“被判刑正在收监执行的停止享受工伤保险待遇”的规定。这里重点要说一下“拒不接受劳动能力鉴定的”情形，这里的劳动能力鉴定既包括劳动能力的初次鉴定、再次鉴定，也包括劳动能力的复查鉴定。如果工伤职工放弃或者拒不接受劳动能力鉴定，即可推定为放弃享受工伤保险待遇。实践中，如果用人单位提出再次鉴定或者复查鉴定申请后，工伤职工拒不配合，则在工伤待遇仲裁或者诉讼活动中，用人单位可以据此抗辩不予支付。但用人单位应该提供充分有效证据证明工伤职工拒不配合。

第四十三条　用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。 
　　用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。 
　　职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。 
　　企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。 
【西安余伟安律师】 重点理解：用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。举例：张三为甲单位员工，承包了第一车间，后车间员工李四工伤，因为李四的劳动关系在甲单位，所以由甲单位承担李四工伤保险责任。 
第四十四条　职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。 
【西安余伟安律师】除非职工实际参加出境国家或者地区工伤保险的，否则工伤保险责任关系依据中国法律处理。现实中会有这样的情形出现：职工出境工作发生人身伤亡事故，按照当地法律规定不属于工伤，而按照中国法律属于工伤，如何处理？答：原则上按照当地法律办理。如果显失公平，则可以参照中国法律适当判处。 
第四十五条　职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。 
【西安余伟安律师】新认定的伤残等级只是针对新伤认定的等级，而不包括旧伤的成分，也不参照旧伤。举例：余伟安律师曾经办理过一个残疾人工作中再次因工受伤致残的案例，该职工旧伤为左眼眼球被摘除，工作中右眼又受伤失明，最后按照新的伤残等级享受工伤待遇，处理中并不考虑旧伤。 
第六章　监督管理 
第四十六条　经办机构具体承办工伤保险事务，履行下列职责： 
　　（一）根据省、自治区、直辖市人民政府规定，征收工伤保险费； 
　　（二）核查用人单位的工资总额和职工人数，办理工伤保险登记，并负责保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况的记录； 
　　（三）进行工伤保险的调查、统计； 
　　（四）按照规定管理工伤保险基金的支出； 
　　（五）按照规定核定工伤保险待遇； 
　　（六）为工伤职工或者其近亲属免费提供咨询服务。 
【西安余伟安律师】如果经办机构不履行以上职责，利害关系人均可以依法提起行政复议或者行政诉讼。 
第四十七条　经办机构与医疗机构、辅助器具配置机构在平等协商的基础上签订服务协议，并公布签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构的名单。具体办法由国务院社会保险行政部门分别会同国务院卫生行政部门、民政部门等部门制定。 
【西安余伟安律师】举例解读：1、《关于公布陕西省工伤保险定点辅助器具配置机构名单的通知》（陕劳社发〔2008〕21号）：陕西省工伤保险定点辅助器具配置机构名单（排名不分先后）：陕西省假肢中心、陕西省残疾人辅助器具中心、西安博奥假肢医疗用品开发有限公司、德林义肢康复器材（成都）有限公司西安分公司、陕西福音假肢有限责任公司、西安海虹假肢矫形器有限公司。 
2、《关于公布西安市首批工伤保险定点医疗机构和定点辅助器具配置机构名单的通知》中公布了西安市首批工伤保险定点医疗机构和辅助器具配置机构名单。 
　　第四十八条　经办机构按照协议和国家有关目录、标准对工伤职工医疗费用、康复费用、辅助器具费用的使用情况进行核查，并按时足额结算费用。 
【西安余伟安律师】工伤保险定点医疗服务机构协议的性质，法律目前无明确规定。笔者认为，通过本条例第五十五条规定，可以看出应属于行政合同。而且，签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的，其救济程序为行政复议或者直接行政诉讼。 
第四十九条　经办机构应当定期公布工伤保险基金的收支情况，及时向社会保险行政部门提出调整费率的建议。 
【西安余伟安律师】劳动者的知情权和监督权。 
第五十条　社会保险行政部门、经办机构应当定期听取工伤职工、医疗机构、辅助器具配置机构以及社会各界对改进工伤保险工作的意见。 
【西安余伟安律师】如何定期？法律并无规定，各地根据实际情况制定相应的规定。 
第五十一条　社会保险行政部门依法对工伤保险费的征缴和工伤保险基金的支付情况进行监督检查。 
　　财政部门和审计机关依法对工伤保险基金的收支、管理情况进行监督。 
【西安余伟安律师】 劳动保障部门、财政部门和审计机关都有相应的监督职责。 
第五十二条　任何组织和个人对有关工伤保险的违法行为，有权举报。社会保险行政部门对举报应当及时调查，按照规定处理，并为举报人保密。 
【西安余伟安律师】 公民的举报权。可以通过《陕西省社会保险基金监督举报奖励暂行办法》（陕劳社发（2009）2号）加深理解。 
　　第五十三条　工会组织依法维护工伤职工的合法权益，对用人单位的工伤保险工作实行监督。 
【西安余伟安律师】 工会的监督权。 
第五十四条　职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。 
【西安余伟安律师】　职工与用人单位工伤待遇争议属于劳动争议，按照劳动争议处理程序解决。 
第五十五条　有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼： 
　　（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的； 
　　（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的； 
　　（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的； 
　　（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的； 
　　（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。 
【西安余伟安律师】修改后的《条例》第55条增加了申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的可以提起行政复议和行政诉讼的情形。就程序选择而言，根据修改前的规定，当事人对这些行政行为不服的，必须先提起行政复议，之后才可以提起行政诉讼；根据修改后的规定，当事人既可以提起行政复议，又可以直接提起行政诉讼，还可以先提起行政复议，再提起行政诉讼。增加了当事人的选择权，缩短了救济程序，提高了救济效率。 
第七章　法律责任 
第五十六条　单位或者个人违反本条例第十二条规定挪用工伤保险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分或者纪律处分。被挪用的基金由社会保险行政部门追回，并入工伤保险基金；没收的违法所得依法上缴国库。 
【西安余伟安律师】挪用工伤保险基金的行为严重的可能构成犯罪，涉嫌的罪名包括贪污罪、挪用公款罪等。 
第五十七条　社会保险行政部门工作人员有下列情形之一的，依法给予处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任： 
　　 (一）无正当理由不受理工伤认定申请，或者弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的； 
　　（二）未妥善保管申请工伤认定的证据材料，致使有关证据灭失的； 
　　（三）收受当事人财物的。 
【西安余伟安律师】注意：如果弄虚作假将符合工伤条件的不认定为工伤的，并不属于该条规定的违法和犯罪行为。犯罪涉嫌的罪名包括渎职罪、受贿罪等公职人员职务类犯罪。 
第五十八条　经办机构有下列行为之一的，由社会保险行政部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成当事人经济损失的，由经办机构依法承担赔偿责任： 
　　（一）未按规定保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况记录的； 
　　（二）不按规定核定工伤保险待遇的； 
　　（三）收受当事人财物的。 
【西安余伟安律师】涉嫌的罪名包括渎职罪、受贿罪等公职人员职务类犯罪。 
第五十九条　医疗机构、辅助器具配置机构不按服务协议提供服务的，经办机构可以解除服务协议。 
　　经办机构不按时足额结算费用的，由社会保险行政部门责令改正；医疗机构、辅助器具配置机构可以解除服务协议。 
【西安余伟安律师】针对经办机构的违约行为，医疗机构、辅助器具配置机构可以解除服务协议，并可以投诉至社会保险行政部门要求责令改正。说明该协议正是行政合同而非平等主体之间的合同，所以不能依据合同法处理，而只能按照行政程序处理。可以选择复议、行政诉讼。 
第六十条　用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 
【西安余伟安律师】新修改的条文提高了对骗保行为的处罚力度。 
第六十一条　从事劳动能力鉴定的组织或者个人有下列情形之一的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上1万元以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任： 
　　（一）提供虚假鉴定意见的； 
　　（二）提供虚假诊断证明的； 
　　（三）收受当事人财物的。 
【西安余伟安律师】鉴定人以上三种违法行为可能构成犯罪。但因为本身鉴定程序的不透明，劳动能力鉴定委员会组成人员不透明，使得其违法犯罪行为更隐秘难侦破。 
第六十二条　用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 
　　依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 
　　用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 
【西安余伟安律师】这是非常重要的一条规定，也有新修改的内容。首先第一款是经修改过的，明确了对未参保行为“责令改正”的具体内涵和外延；第二款延续原条文内容，明确了应当参保但没有参保用人单位承担工伤保险责任的依据和标准；第三款用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用，这一点值得注意。 
　　第六十三条　用人单位违反本条例第十九条的规定，拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2万元以下的罚款。 
【西安余伟安律师】新增加的一条，赋予了社会保障行政部门对拒不协助单位的具体可行的处罚权，有利于工伤认定程序的顺利进行，有利于保护劳动者合法权益。 

第八章　附　　则 
第六十四条　本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 
　　本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 
【西安余伟安律师】重点理解三个概念：职工、工资总额、本人工资。 
第六十五条　公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。 
【西安余伟安律师】参看民发〔2007〕64号及最新规定民政部、人力资源和社会保障部、财政部《关于国家机关工作人员及离退休人员死亡一次性抚恤金发放有关问题的通知》（民发〔2011〕192号），民发〔2011〕192号规定自2011年8月1日起，国家机关工作人员及离退休人员死亡，一次性抚恤金发放标准调整为：烈士和因公牺牲的，为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍加本人生前40个月基本工资或基本离退休费。地方性的规定例如《陕西省机关事业单位工作人员伤残鉴定工作试行办法》、《西安市国家机关事业单位工作人员伤残鉴定实施细则（暂行）》等。 
第六十六条　无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。 
　　前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。 
【西安余伟安律师】重点理解两点：一是理解根据《工伤保险条例》授权制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。二是理解针对非法用工单位伤亡人员一次性赔偿发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理（劳动仲裁等）。 
第六十七条　本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。 
【西安余伟安律师】施行日期为2004年1月1日。举例理解：2002年3月张某发生工伤一直未做认定。则张某如果个人申请工伤认定应自2004年1月1日起一年内向工伤认定机构提出申请。 

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